Möglichkeiten und Grenzen der Stellvertretung

Jeder Verwaltungsrat kennt die Situation: Eine wichtige Sitzung steht an, doch andere Verpflichtungen machen eine Teilnahme unmöglich. In solchen Fällen ist es zulässig, sich in der Verwaltungsratssitzung durch ein anderes Mitglied vertreten zu lassen, vorausgesetzt, es besteht eine entsprechende Statutenbestimmung, gepaart mit einer schriftlichen Vollmacht und einer Stimmvorgabe. Die uneinheitliche Praxis der Handelsregisterämter hat jedoch zu einer gewissen Rechtsunsicherheit geführt, weshalb die erforderliche Statutenänderung unbedingt vorgängig mit dem zuständigen Amt abzuklären ist. Ferner empfiehlt es sich, bei der Formulierung der Statutenbestimmung fachlichen Rat heranzuziehen.

Ausgangslage

Verwaltungsräte (nachfolgend: VR) sind in der Regel gefragte, stark ausgelastete Persönlichkeiten und daher oftmals an der Teilnahme an Verwaltungsratssitzungen verhindert. Viele Beschlüsse erfordern jedoch ein Präsenzquorum und können nicht in Abwesenheit eines VR gefasst werden (z. B. VR-Beschluss zum Abschluss einer Kapitalerhöhung). Meist wäre es dem betroffenen VR jedoch ein Leichtes, sich im Vorfeld der Sitzung eine Meinung zu den verschiedenen Traktanden zu bilden und diese durch einen bevollmächtigten Vertreter einbringen zu lassen. Doch ist diese Vorgehensweise überhaupt zulässig und falls ja, in welcher Form?

Problemstellung

Die Generalversammlung (nachfolgend: GV) wählt einen VR in der Regel aufgrund von Kriterien wie Ausbildung, Erfahrung, Netzwerk, Charakter, einer speziellen Verbindung zur Aktiengesellschaft oder schlicht deshalb, weil der VR als Aktionär in der GV über genügend Stimmen verfügt, um sich selbst zu wählen. In beiden Fällen ist es jedoch eine Personenwahl, vergleichbar mit der Buchung eines Pianisten für ein Konzert. Die GV will, dass der VR sein Amt grundsätzlich persönlich ausübt.

Rechtslage

Das Gesetz äussert sich nicht zur Stellvertretung im VR und die Lehre präsentiert sich gespalten. So lehnen einige Autoren die Vertretung im VR strikt ab, während andere sie
unter gewissen Voraussetzungen zulassen wollen. Auch das Bundesgericht hat sich mit der Frage nie erschöpfend befasst und einzig in einem Urteil von 1945 (!) festgehalten, dass der VR grundsätzlich nicht zu einer Delegation seines Mandates befugt sei. Offengelassen hat das Gericht jedoch, ob die Statuten zu einer solchen Delegation ermächtigen dürften. Entsprechend unsicher präsentiert sich die Rechtslage.

Beurteilung der Zulässigkeit

Eine ausführliche Abhandlung sämtlicher Argumente für und wider eine Stellvertretung ist in diesem Rahmen nicht möglich, weshalb hierzu auf die entsprechende Literatur verwiesen wird. Nachfolgend sind jedoch die Hauptpunkte in aller Kürze aufgeführt:

Kontra

• Der VR wird aufgrund seiner persönlichen Eigenschaften gewählt;
• anlässlich einer VR-Sitzung soll eine aktive Willensbildung durch Diskussion der einzelnen Teilnehmer erreicht werden, eine reine «Beschluss-Sitzung» ist nicht gewollt;
• alle Mitglieder sollen nur je eine Stimme haben;
• erfüllt ein VR seine Pflicht zur Teilnahme an den VR-Sitzungen nicht, soll er auch kein Mitspracherecht haben.

Pro

• Die GV muss einer statutarischen Ermächtigung zur Stellvertretung zustimmen. Daher ist eine solche durch die Aktionäre legitimiert;
• die Willensbildung würde durch eine Ablehnung der Stellvertretung nicht begünstigt, da der abwesende VR in diesem Fall seine Meinung gar nicht einbringen könnte;
• der Grundsatz der persönlichen Ausübung des Amts bleibt durch eine Beschränkung der Ermächtigung zur ausnahmsweisen Vertretung gewahrt;
• durch eine detaillierte Vollmacht wird die Gefahr einer Machtkonzentration dahingehend gebannt, als der Vertreter an die Instruktionen des Vertretenen gebunden ist;
• dem Interesse der Aktionäre an der Beteiligung des verhinderten VR bei der Willensbildung ist durch einen instruierten Vertreter am besten gedient;
• weder Gesetz noch Rechtsprechung verbieten eine Vertretung;
• das Handelsregisteramt Zürich beanstandet eine Statutenbestimmung zur Stellvertretung durch ein anderes Verwaltungsrats-mitglied nicht, ebenso halten es weitere Handelsregisterämter;
• da eine Vertretung nur durch einen anderen, von der GV gewählten VR möglich ist, bleibt die Legitimität des Gesamtverwaltungsrats gewahrt;
• der vertretene VR bleibt für die Beschlüsse seines Vertreters haftbar, womit der Gläubigerschutz nicht beeinträchtigt wird;
• eine Beschlussfassung ohne eigentliche Meinungsbildung lässt der Gesetzgeber bereits durch den Zirkularbeschluss ausdrücklich zu.

Die Gegenüberstellung zeigt, dass die Argumente für die Zulässigkeit einer Stellvertretung klar überwiegen. Zudem können die Gegenargumente durch eine enge Ausgestaltung der Stellvertretung als Ausnahmeregelung nahezu vollständig entkräftet werden. Vorliegend wird daher die Auffassung einer Zulässigkeit der Stellvertretung im Rahmen der nachfolgenden Voraussetzungen vertreten.

Voraussetzungen

In jedem Fall ist für die Stellvertretung eine entsprechende Bestimmung in den Statuten der Aktiengesellschaft, welche durch die Generalversammlung genehmigt werden, vorausgesetzt. Die Formulierung der Statutenbestimmung muss die nachfolgenden Voraussetzungen berücksichtigen.

Der Vertreter bedarf einer schriftlichen Vollmacht, die anlässlich der Versammlung dem Vorsitzenden vorzulegen ist. Diese hat sich auf die einzelnen, zu behandelnden Geschäfte zu beziehen. Eine eigentliche Generalvollmacht ist unzulässig, da der Vertreter nicht seine eigene, sondern die vorgängig gefasste Meinung des Vollmachtgebers zu vertreten hat. Entsprechend hat der Vollmachtgeber den Vertreter zu den einzelnen Geschäften zu instruieren und ihm vorzugeben, wie er abstimmen soll. Durch eine detaillierte Vollmacht und den dazugehörigen Auftrag wird verhindert, dass im Falle einer kurzfristigen Änderung der Traktandenliste der Vertreter nach eigenem Gutdünken abstimmen könnte. Die Stellvertretung ist nur durch einen anderen VR der Gesellschaft, welcher damit ebenfalls das Vertrauen der GV geniesst, zulässig. Weiter darf ein Verwaltungsratsmitglied nicht gleichzeitig mehr als ein anderes Mitglied vertreten, da ansonsten trotz detaillierter Vollmacht die Gefahr
einer unerwünschten Machtkonzentration und einer Behinderung des Willensbildungsprozesses besteht (insbesondere bei kleinen Verwaltungsräten).

Ausnahmen

Das Amt des VR ist grundsätzlich persönlich wahrzunehmen, weshalb die Stellvertretung nur in Ausnahmefällen und nur für einzelne Sitzungen zulässig ist. Um die Vertretung zu begrenzen, bietet es sich an, in den Statuten die Gründe für eine Vertretung aufzuführen oder zu umschreiben (z. B. Krankheit, Unfall, Auslandabwesenheit, etc.).

Die Vertretung kann und darf nicht dazu missbraucht werden, eine Stimmrechtsbeschränkung (bspw. bei Vorliegen eines Ausstandsgrundes) zu umgehen. Ferner haftet der vertretene VR für die Beschlüsse an der betreffenden Sitzung ebenso, wie wenn er selbst anwesend gewesen wäre.

Fazit

Zusammenfassend bietet sich mit der Stellvertretung im VR ein nützliches Instrument, die Qualitäten eines VR trotz Verhinderung an der Sitzungsteilnahme in den Willensbildungsprozess einfliessen zu lassen oder ein dringendes Geschäft (z. B. Kapitalerhöhung) zum Abschluss zu bringen. Die Akzeptanz einer entsprechenden Statutenbestimmung durch verschiedene Handelsregisterämter ist daher zu begrüssen. Einem potenziellen Missbrauch der Stellvertretung, beispielsweise zum Zweck, die Pflicht zur persönlichen Ausübung eines Verwaltungsratsmandates zu umgehen, wird durch eine enge Umschreibung in den Statuten ein Riegel vorgeschoben. Im Einzelfall ist für die Formulierung der Statutenbestimmung fachkundiger Rat einzuholen und beim zuständigen Handelsregisteramt abzuklären, ob die Statutenbestimmung genehmigt würde.

Virtuelle Sitzungen

Soweit ein VR wohl Zeit für eine Sitzung hätte, jedoch beispielsweise aufgrund der Distanz oder körperlicher Beeinträchtigung (z.B. Beinbruch) nicht physisch anwesend sein kann, besteht die Möglichkeit einer virtuellen Zuschaltung über Video oder Telefon. Sorgt der Vorsitzende dafür, dass allen Teilnehmern trotz der geografischen Distanz dieselben Unterlagen zum jeweiligen Sachgeschäft vorliegen, so wird eine derartige Teilnahme als vollwertig betrachtet. Soll eine Sitzung gänzlich unter Abwesenden durchgeführt werden (Telefon- oder Videokonferenz), muss der Vorsitzende zusätzlich alle Teilnehmer und den Protokollführer klar identifizieren.

In der Praxis ist ein Informationsgefälle nicht zu verhindern. Zudem besteht die Gefahr, dass sich einzelne Teilnehmer einer Telefon- oder Videokonferenz nicht wie an einer Sitzung unter Anwesenden einbringen können, sei es aufgrund der ungewohnten Gesprächssituation, der umständlicheren Sitzungsleitung oder nur wegen fehlender erkennbarer Gestik und Mimik der übrigen Teilnehmer. Mehrheitlich als unzulässig – wenn auch in der Praxis anzutreffen – ist die getrennte Einholung der Meinung der VR-Mitglieder durch einzelne Telefonate zu beurteilen.

Zirkularbeschluss

Eine weitere Möglichkeit zur Beschlussfassung unter Abwesenden bildet der Zirkularbeschluss. Demgemäss können Beschlüsse zu einem bestimmten Antrag auf dem Weg der schriftlichen Zustimmung gefasst werden. Der Vorsitzende hat den Antrag den Mitgliedern unter Ansetzung einer angemessenen Frist zur Beantwortung zuzustellen. Stimmt die erforderliche Mehrheit dem Antrag innert Frist schriftlich zu, ist der Beschluss – vorbehältlich einer anderslautenden Statutenbestimmung – zustande gekommen. Bis zum Ablauf der Frist kann jedoch jedes Mitglied die mündliche Beratung verlangen, womit der Zirkularbeschluss hinfällig wird. Nicht zulässig ist die Ansetzung einer Frist, nach deren Ablauf Zustimmung angenommen wird.

Der Zirkularbeschluss ist vornehmlich für einfache Geschäfte, welche keiner Diskussion und Beratung bedürfen, geeignet.