Kündigungsfreiheit versus Missbrauchsverbot

Mit seinem Urteil aus dem Jahre 2014 hatte das Bundesgericht die Kündigung eines älteren Mitarbeiters mit langer Dienstzeit als missbräuchlich qualifziert, da der Arbeitgeber diesen nicht recht­zeitig über die beabsichtigte Kündigung informiert, angehört und nach Lösungen für die Aufrechterhaltung des Arbeits­verhältnisses gesucht hatte. In solchen Situationen träfen den Arbeitgeber erhöhte Fürsorgepflichten, die einzuhalten seien, da andernfalls eine Kündigung als missbräuchlich gelte. In seinen Ur­teilen aus dem Jahre 2021 hat das Bundes­gericht diesen etwas «apodiktisch» ausgefallenen Entscheid aus dem Jahre 2014 korrigiert.

Einsprache- und Klagefrist

Vorab ist festzuhalten, dass bei der Geltendmachung einer missbräuchlichen Kündigung der Mitarbeitende bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Einsprachefrist zu beachten hat. Dabei muss er dem Arbeitgeber schriftlich erklären, dass er mit der Kündigung nicht einverstanden ist und er somit Einsprache erhebt. Abgesehen vom Arbeitsgericht Zürich, welches ein unterzeichnetes ­Schreiben verlangt, scheinen die übrigen ­Arbeitsgerichte auch eine Einsprache per E-Mail oder SMS zu akzep­tieren. Des Weiteren ist innerhalb von 180 Tagen seit Beendigung des Arbeitsverhältnisses Klage vor dem zuständigen Gericht zu ­erheben, andernfalls der geltend gemachte Anspruch aus der missbräuchlichen Kündigung verwirkt.

Entschädigung

Geltend gemacht werden kann im Grundsatz eine Entschädigung. Sofern die Parteien sich nicht einigen können, wird diese vom Richter unter Würdigung aller Umstände festgesetzt. Maximal kann der Anspruch auf einen Betrag in Höhe von sechs Monatslöhnen festgesetzt werden. Erfolgt die Kündigung ausschliesslich, um die Entstehung von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln, beträgt die Entschädigung ­maximal zwei Monatslöhne.

Eine Weiterführung des gekündigten ­Arbeitsvertrages kann zwar zwischen den Parteien vereinbart werden, ist aber in der Praxis kaum anzutreffen und auch als gesetzliche Rechtsfolge nicht vorgesehen. Mit anderen Worten endet das Arbeitsverhältnis trotz missbräuchlicher Kündigung. Eine durch das Gericht erzwungene Weiterführung des Arbeitsverhältnisses, wie es Deutschland unter gewissen Voraussetzungen nach dem Kündigungsschutzgesetz kennt, ist in der Schweiz ausgeschlossen.

Keine Abgaben

Dabei ist zu beachten, dass eine sogenannte Pönale nach Art. 5 Abs. 2 AHVG nicht als massgebender Lohn qualifiziert, das heisst, darauf sind keine Sozialver­sicherungsabgaben zu entrichten. Die seit Anfang 2022 angepasste Randziffer 2097 der Wegleitung über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO sieht zwar vor, dass von ebendiesem mass­gebenden Lohn nur noch die richterlich zugesprochenen Entschädigungszahlungen ausgenommen sind, hingegen nicht die unter den Parteien einvernehmlich, aussergerichtlich oder während eines Verfahrens festgesetzte Entschädigungszahlung.

Wir gehen davon aus, dass diese Revision der Wegleitung bald wieder rückgängig gemacht wird. Dies deshalb, weil bereits in diversen kantonalen und eidgenössischen Entscheiden eine Unterstellung unter den massgebenden Lohn verneint worden ist (insbesondere BGE 136 III 96 und Urteil des Kantonsgerichts Freiburg vom 2. Juni 2021). Zudem unterliegt die Zahlung nicht der Einkommensbesteuerung, sofern vom Steuerpflichtigen dargelegt werden kann, dass es sich bei der Zahlung um eine Genugtuungs- und Schadenersatzleistung gemäss Art. 336a OR handelt. In diesem Fall fliesst dem Steuerpflichtigen die Entschädigungszahlung steuerfrei zu.

Stellung des Bundesgerichts

Im eingangs erwähnten, neuen Entscheid des Bundesgerichts hat dieses klargestellt, dass ältere Mitarbeitende mit langer Dienstzeit keine spezielle Kategorie von Arbeitnehmern bilden, welche in ­Annäherung an das öffentliche Dienstrecht (Informations-, Anhörungsrecht und Pflicht zur Lösungssuche) durch die erhöhten Fürsorgepflichten des Arbeit­gebers besonders zu schützen sei. Es ­bezeichnete die Formulierungen im alten Entscheid zu den erhöhten Fürsorgepflichten als «etwas apodiktisch».

Obwohl die Annäherung an das öffent­liche Dienstrecht bei solchen Arbeitnehmern aus sozialpolitischer Hinsicht von gewissen Stimmen begrüsst worden war, stellte das Bundesgericht klar, dass die Beurteilung einer missbräuchlichen Kündigung einzelfallbezogen aufgrund einer Gesamtwürdigung der jeweiligen Umstände zu erfolgen habe; unabhängig ­davon, ob es sich um ältere oder jüngere Mitarbeitende handle. Es betonte aber auch, dass bei einem älteren Arbeitnehmer der Art und Weise der Kündigung besondere Beachtung zu schenken sei, ohne dabei zu präzisieren, was es damit meinte. Immerhin ergibt sich daraus, dass trotz der erfolgten Klarstellung ­weiterhin umsichtiges Handeln bei einer Kündigung angezeigt ist. Aber wann ist nun eine Kündigung missbräuchlich?

Missbrauchsverbot

Vorausgeschickt wird, dass ein unbe­fristetes Arbeitsverhältnis von jeder Vertragspartei unter Einhaltung der gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfrist gekündigt werden kann. Damit gilt das Prinzip der Kündigungsfreiheit. Es bedarf grundsätzlich keiner besonderen Gründe, um kündigen zu können. Die Kündigungsfreiheit findet aber ihre Grenzen am Missbrauchsverbot. Missbräuchlich ist eine Kündigung, wenn sie aus ­bestimmten, in Art. 336 OR umschriebenen unzulässigen Gründen ausgesprochen wird, wobei die Aufzählung nicht abschliessend ist. Es sind deshalb – neben den in Art. 336 OR aufgeführten – weitere Tatbestände denkbar.

Es bestehen dazu unzählige Bundesgerichtsentscheide. Diese zeichnen sich dadurch aus, dass die weiteren Tatbestände eine in etwa vergleichbare Schwere wie die im Gesetz genannten Gründe auf­weisen. Nicht jedes, bloss unanständige oder unwürdige Gebaren bewirkt aber die Missbräuchlichkeit der Kün­digung. Bei der Beurteilung, ob eine Kündigung missbräuchlich ist, wird das Motiv der Kündigung beurteilt oder die Art und Weise, wie die kündigende Partei ihr Recht ausgeübt hat. Eine Kün­digung ist dem Gebot der schonenden Rechtsausübung folgend auszusprechen. Das Gebot der schonenden Rechtsausübung wird verletzt, wenn die kündigende Partei ein falsches oder verdecktes Spiel treibt oder Treu und Glauben krass widerspricht.

Rahmenbedingungen

In der eingangs erwähnten, neuen Rechtsprechung ist ausgeführt worden, dass gerade bei Arbeitnehmern in höheren ­Hierarchiestufen (Geschäftsleitungsmitglied, Geschäftsführer), welche im fortgeschrittenen Alter sind, die schonende Rechtsausübung nicht verletzt wird, wenn ohne Verwarnung oder Lösungssuche nach alternativen Positionen innerhalb des Unternehmens gekündigt wird. In derartigen Situationen schützt das Bundesgericht die Interessen der Arbeitgeberin und belässt der Kündigungs­freiheit grosszügigen Raum.

Auch bei Kündigungen nach längerer Krankheit und Ablauf der Sperrfrist oder bei starkem Abfallen der Leistung eines älteren Mitarbeiters nach vorgängiger Verwarnung sieht das Bundesgericht die schonende Rechtsausübung noch nicht als verletzt an und schützt die Kündigungsfreiheit. Folgende Rahmenbedingungen können dem Vorwurf der missbräuchlichen Kündigung entgegenwirken:

• Missstände (Leistung und Verhalten) frühzeitig bezeichnen und verwarnen, unterstützende Massnahmen und die erwarteten Ziele definieren und do­kumentieren sowie den Kontrolltermin fixieren.
• Ergebnisoffen den Missstand angehen, kein inszeniertes Vorgehen, Lösungssuche aktiv einfordern.
• Bei Positionen der oberen Hierarchiestufe und mit grosser Entscheidkom­petenz wird die Kündigungsfreiheit durch das Bundesgericht weitestgehend geschützt. Rechtlich gesehen sind vorgelagerte Massnahmen zur Missstandsbeseitigung nicht notwendig.

Informationspflicht

Kommt es dennoch zur Kündigung eines Mitarbeitenden durch den Arbeitgeber, ist den Informationspflichten (Unfall­versicherungsgesetz, Krankentaggeldversicherung) nachzukommen. Seit 2021 ist der Mitarbeiter, welcher 58 Jahre alt ist, insbesondere auf Art. 47a BVG hin­zuweisen. Gestützt auf diese Geset­zes­bestimmung kann der gekündigte Mit­arbeiter durch Weiterversicherung die ­Altersvorsorge weiter aufbauen. ­Gewisse Reglemente sehen die Weiterversicherung der Altersvorsorge bereits ab 55 Jahren vor, was im Einzelfall ab­zuklären ist.

Fazit

Die erhöhten Fürsorgepflichten bei einer Kündigung eines älteren Mitarbeitenden sind stark relativiert worden. Dennoch ist bei einer Kündigung, insbesondere bei ­älteren Mitarbeitenden ohne leitende Funktion, der schonenden Rechtsausübung besondere Beachtung zu schenken und bei Missständen vorausschauend vorzugehen.