Elektronische Signaturen und digitale Verträge

Stellen Sie sich vor, Sie erhalten einen Vertrag per E-Mail, klicken auf einen Link, bestätigen die Bedingungen und schon ist alles gültig abgeschlossen – ganz ohne Papier, Ausdruck und Postweg. Was für viele KMU vor Kurzem noch undenkbar war, ist heute Realität: Angebote, Arbeitsverträge, Geheimhaltungsvereinbarungen oder Dienstleistungsaufträge werden zunehmend digital versendet, unterschrieben und archiviert. Insbesondere nach den Erfahrungen der Corona-Pandemie und der wachsenden Home­office-Kultur setzen KMU vermehrt auf ­digitale Geschäftsprozesse. 

Der Markt für elektronische Signatur­lösungen wächst rapide. Doch die Praxis wirft viele Fragen auf: Welche Arten von elektronischen Unterschriften gibt es? Wann sind sie rechtsgültig? Wo lauern Stolpersteine? Und was muss ein KMU beachten, um rechtlich sicher unterwegs zu sein?

Die elektronische Signatur

Im klassischen Sinne ist eine Unterschrift auf einem ausgedruckten Dokument ein handschriftlich angebrachtes Zeichen, das eine Absicht oder Einwilligung bestätigt. Im digitalen Zeitalter hingegen gibt es unterschiedliche Arten elektronischer Signaturen, die technisch und rechtlich verschiedene Anforderungen erfüllen – und nicht ohne Weiteres mit der eigenhändigen Unterschrift auf Papier gleichgesetzt werden dürfen.

Das Bundesgesetz über die elektronische Signatur (ZertES) kennt folgende vier Arten der elektronischen Signatur: 

Einfache elektronische Signatur (EES)

Darunter fallen beispielsweise die eingescannt eingefügte Unterschrift, das Bestätigen durch einen Klick («Ich stimme zu»), aber auch die oft verwendete Checkbox in Onlineshops. Sie garantiert nicht die Identität der unterzeichnenden Person und ist daher für viele Rechtsgeschäfte allein nicht ausreichend.

Fortgeschrittene elektronische Signatur (FES)

Hier kommt ein zusätzlicher Identitätsnachweis hinzu, beispielsweise durch die Bestätigung eines Codes per SMS an ein vorher verifiziertes Gerät oder eine Authentifizierung mit PIN über ein zentrales IT-System. Die Identität kann nachvollzogen werden, was in der Praxis deutlich mehr Rechtssicherheit schafft.

Geregelte elektronische Signatur (GES) 

Es handelt sich um eine FES, die zusätzlich auf einem gültigen Zertifikat beruht.  

Qualifizierte elektronische ­Signatur (QES)

Dies ist die rechtlich stärkste elektronische Signatur. Sie beruht auf einem Zertifikat einer offiziell anerkannten Anbieterin – derzeit sind dies für Private Swisscom Sign (der Swisscom (Schweiz) AG), DigiCert+QuoVadis (der DigiCert Switzerland AG) und Swiss ID Sign (der SwissSign AG) – und ist gemäss Art. 14 Abs. 2bis OR der handschriftlichen Unterschrift vollständig gleichgestellt. Wer eine QES nutzen möchte, muss sich vorab einmalig (oft auch online via Video-Identifikation) ausweisen. Anschliessend kann künftig per Smartphone-App, TAN oder Signaturkarte unterschrieben werden. Die Anbieterinnen garantieren dabei sowohl die Identität der unterzeichnenden Person als auch die Integrität des Dokuments. Die weitverbreitete elektronische Signatur von DocuSign ist in der Schweiz keine QES und somit nicht der handschriftlichen Unterschrift gleichgestellt. 

Die Rechtsgültigkeit

In der Schweiz gilt der Grundsatz der Vertragsfreiheit. Dieser umfasst auch die Formfreiheit, das heisst, die meisten Verträge, ob schriftlich, mündlich oder gar durch schlüssiges (konkludentes) Handeln abgeschlossen, sind auch dann rechtswirksam, wenn sie nicht auf Papier unterschrieben wurden. In den meisten Fällen dient der schriftliche Vertrag somit Beweiszwecken. Die Vertragsparteien wollen sicherstellen, dass die Konditionen des Vertrags allen Beteiligten klar und verständlich sind sowie jederzeit nachgeschaut werden können. In allen Fällen, in denen die Formfreiheit gilt, kann ein Vertrag aus rechtlicher Sicht elektronisch unterzeichnet werden. Das Format der elektronischen Signatur ist dabei nicht entscheidend, denn der Vertrag wäre auch ohne Signatur gültig. 

Ausnahmen

Im Schweizer Recht fallen die allermeisten Verträge in diese Kategorie, es gibt jedoch wichtige Ausnahmen.

Ausnahme 1: Die gesetzlich ­vorgeschriebene Schriftform 

Art. 13 des Obligationenrechts (OR) schreibt vor, dass ein Vertrag, für den die schriftliche Form gesetzlich vorgeschrieben ist, die Unterschriften aller Personen tragen muss, die durch ihn verpflichtet werden sollen. Diese Unterschrift ist eigenhändig anzubringen. Einzig die QES ist der eigenhändigen Unterschrift gleichgestellt. 

Beispiele: 

• Mietrecht: Art. 266l OR sieht vor, dass Mietverträge über Wohn- und Geschäftsräume schriftlich zu kündigen sind. Für den Vermieter gilt zusätzlich ein Formularzwang. Unterzeichnet ein Mieter die Kündigung seiner Geschäftsräume z. B. mittels DocuSign, ist diese Kündigung nichtig. Mit anderen Worten wird sie rechtlich so behandelt, wie wenn die Kündigung nicht existieren würde. Nur die elektronische Unterzeichnung mittels QES führt zur rechtsgültigen Kündigung. Das Mietrecht enthält zahlreiche weitere Schriftformvorbehalte, die einzuhalten sind, so u. a. die Mahnung des Mieters bei Zahlungsverzug (Art. 257d OR). 
• Arbeitsrecht: Auch im Arbeitsrecht finden sich Normen, die auf die Schriftform verweisen, z. B. der Abschluss eines Lehrvertrags (Art. 344a OR), die schriftliche Begründung der Kündigung, wenn der gekündigte Arbeitnehmer eine solche verlangt (Art. 335 und 337 OR), die Erfüllung der Informationspflichten im Rahmen von Massenentlassungsverfahren (Art. 335d ff. OR).
• Abtretung von Forderungen: Art. 165 Abs. 1 OR schreibt vor, dass eine Forderungsabtretung nur gültig ist, wenn sie schriftlich erfolgt. Gemeint ist die eigenhändige Unterschrift oder die Unterschrift mittels QES. Ist die Formvorschrift nicht erfüllt, führt dies zur Ungültigkeit der Abtretung. Relevant ist dieses Formerfordernis z. B. beim Verkauf von Namenaktien. Dazu reicht es nicht, einen Aktienkaufvertrag zu unterzeichnen. Zusätzlich müssen unverkörperte Aktien mittels Abtretung übertragen werden. Sind Aktienzertifikate vorhanden, braucht es die Indossierung auf dem Wertpapier. Werden diese Formvorschriften nicht eingehalten, verbleibt das Eigentum an den Aktien beim Verkäufer, auch wenn der Kaufvertrag rechtsgültig unterzeichnet wurde. 
• Geschäfts- und Revisionsberichte sind von Gesetzes wegen schriftlich und unterzeichnet aufzubewahren (Art. 958f Abs. 2 OR). 

Ausnahme 2: Die gewillkürte Schriftform

Viele Verträge zwischen Geschäftspartnern enthalten einen Schriftformvorbehalt. In solchen Vertragsklauseln wird darauf hingewiesen, dass sämtliche Änderungen des Vertrags der Schriftform bedürfen. Ohne nähere Umschreibung, was mit «Schriftform» genau gemeint ist, wird davon ausgegangen, dass die eigenhändige Unterschrift oder eine QES vorliegen muss, um die Vertragsparteien zu binden (vgl. Art. 16 Abs. 2 OR). Möchten die Parteien andere Formen der Schriftlichkeit zulassen, wie die fortgeschrittene elektronische Signatur, empfiehlt es sich, dies explizit festzuhalten. 

Empfehlungen

Vorsicht bei grenzüber­schreitenden Transaktionen 

Werden grenzüberschreitende Verträge geschlossen, gilt es besonders vorsichtig zu sein. Denn nach ZertES werden qualifizierte Signaturen nur in der Schweiz akzeptiert. In der EU gilt für elektronische Signaturen die Verordnung Nr. 910/2014 (eIDAS). Wer also Verträge mit Partnern in der EU / im EWR bzw. nach dem Recht eines EU/EWR-Staates schliesst, muss diese mit einer eIDAS-zertifizierten elektronischen Signatur unterzeichnen. Die Anerkennung durch das ZertES reicht in der Regel nicht aus.

Vorsicht vor Medienbrüchen bei der Unterzeichnung und Aufbewahrung

Digital unterzeichnete Dokumente sind digital aufzubewahren, handschriftlich unterzeichnete Dokumente sind in Papierform aufzubewahren. Ein Ausdruck eines digitalen Vertrags ist nur eine Kopie und kein Original. Gleiches gilt für den Scan eines handschriftlich unterzeichneten Vertrags. Das bedeutet, dass Dokumente, für die die schriftliche Form von Gesetzes wegen oder durch Parteivereinbarung vorgesehen ist, entweder handschriftlich oder digital mittels QES unterzeichnet werden sollten. Verfügt nur eine Vertragspartei über eine QES, so kann es zu einem Medienbruch kommen. 

Möglich ist zum Beispiel, dass ein Vertrag mit Schriftformvorbehalt vom Verwaltungsrat der Firma X digital mittels QES unterzeichnet an die Firma Y übermittelt wird. Die Firma Y druckt diesen Vertrag aus und retourniert den handschriftlich unterzeichneten Vertrag an die Firma X. Beide Unternehmen müssen nun darauf achten, dass sie sowohl das digitale Original als auch den Ausdruck korrekt aufbewahren. Wird nur der Ausdruck der digitalen Unterschrift aufbewahrt, kann die Echtheit später nicht mehr nachgewiesen werden. 

Fazit

Die elektronische Unterzeichnung von Verträgen ist eine Realität. Grosse Anbieter wie DocuSign werben damit, dass über eine Milliarde Menschen ihren Dienst nutzen. Die digitale Unterschrift erleichtert vieles und führt zu deutlichen Effizienzsteigerungen. Aber Achtung: digitale Originale müssen korrekt in digitaler Form aufbewahrt werden. Zudem ist nicht jede digitale Unterschrift der eigenhändigen Unterschrift gleichgestellt und es bestehen international unterschiedliche Standards. Klare Regeln innerhalb des Unternehmens helfen daher, böse Überraschungen bei Vertragsstreitigkeiten zu vermeiden.