Häufig werden die Begriffe «gebrauchte Software», «Gebrauchtsoftware» oder «Secondhand-Software» benützt, wenn «gebrauchte Software» von einer Privatperson oder einem Unternehmen weiterverkauft wird. Diese Begriffe können irreführend sein, weil sich Software physisch nicht abnutzt. Einige Fachleute verstehen unter «gebrauchter Software» ältere Programme, von denen es längst neue Versionen gibt. Trotzdem sind viele ältere Versionen weiterhin anwendbar und ausreichend.
Veräusserung ist erlaubt
Auch für Software gilt nach URG Art. 12 der sogenannte Erschöpfungsgrundsatz: Hat ein Urheber ein Computerprogramm veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses gebraucht oder weiterveräussert werden. Das bedeutet, dass man legal erworbene Computerprogramme auf Originaldatenträgern weiterverkaufen darf. Hingegen darf erworbene Software nach URG Art. 12 nicht wie andere urheberrechtlich geschützte Werke «sonstwie» verbreitet werden. Bei Software würde «sonstwie» den Weiterverkauf oder die kostenlose Weiterverbreitung per Internet bedeuten. Also kann man aus URG Art. 12 schliessen, dass der Weiterverkauf von Programmen oder Programmkopien über das Internet in der Schweiz nicht erlaubt ist. Wenn man sich den Weiterverkauf vorbehalten will, besorgt man am besten die DVD-Variante, auch wenn diese etwas teurer ist.
Die Rechtslehre
Juristen streiten sich darüber, ob der Erschöpfungsgrundsatz auch für Programme gilt, die rechtmässig über das Internet erworben wurden. Einige sind der Meinung, der Vertrieb per Internet als Veräusserungshandlung in Bezug auf den Erschöpfungsgrundsatz sollte dem Verkauf von physischen Werkexemplaren gleichgestellt werden. Nach der Rechtslehre gilt eine Software als veräussert, wenn der bisherige Inhaber die Verfügungsmöglichkeit über das verkaufte Exemplar des Programms aufgegeben hat. Als Veräusserung gilt ein kaufrechtsähnlicher Vertrag, nach dem der Nutzer nach Vertragsende keine Pflicht zur Rückgabe oder zur Vernichtung der Software hat. Das trifft auch zu, wenn Software auf unbestimmte Dauer gegen Bezahlung einer einmaligen Lizenzgebühr zur freien Verfügung überlassen wird.
Offene Fragen zu Lizenzen
Ist der Gebrauch der Software nur für eine bestimmte Dauer vereinbart, gilt nach Auffassung verschiedener Juristen der Erschöpfungsgrundsatz nicht. Bei echten, oft branchenspezifischen Lizenzen, bei denen die notwendigen Programmexemplare und die dazugehörige Dokumentation nur leihweise abgegeben werden, besteht keine Veräusserung gemäss URG Art. 12, die den Nutzer zum Weiterverkauf berechtigt. Bei Secondhand-Software kann es sich auch um eine Zweitlizenz handeln, das heisst, die Originallizenz oder Teile davon werden einem Zweitkunden übertragen. Das ergibt sich in der Praxis oft bei Volumenlizenzen. Solche Lizenzen werden speziell für Firmen vergeben und können für mehrere PC gelten. Manchmal kann ein Unternehmen dieses Volumen nicht ganz ausnützen und schliesst dann für den ungenützten Anteil eine Unter-lizenz mit einer anderen Firma ab. Auch Volumenlizenzen gelten nach schweizerischer Lehre als echte Lizenzen, die man nicht ohne Erlaubnis des Berechtigten weiterverkaufen darf. Bei Volumenlizenzen, die man nur teilweise nutzt, ist also eine vertragliche Vereinbarung nötig, dass die Weitervergabe ungenutzter Lizenzen erlaubt ist.
Diese Meinung wird auch bei Microsoft vertreten, siehe Link. Die unterschiedlichen Microsoft-Verträge enthalten Regelungen zu der Übertragbarkeit der Rechte an der jeweiligen Software, und zwar unter den Klauseln Übertragung von Lizenzen oder Software oder Nutzungsrechte. Es ist deshalb notwendig, die Lizenzverträge bzw. die AGB immer genau durchzulesen, bevor man Software zur Nutzung oder zum Verkauf anbietet.
Grundsatzentscheid
In der Schweiz fehlt ein Bundesgerichtsentscheid über die Weitergabe von Software bei zeitlich beschränkten Lizenzen. Es ist denkbar, dass sich das Bundesgericht der deutschen Rechtssprechung anschliesst. Diese hat den Grundsatz entwickelt, dass eine Aufspaltung des Verbreitungsrechts nur in Betracht kommt, wenn es sich um übliche, technische und wirtschaftlich eigenständige und damit klar abgrenzbare Nutzungsformen handelt. Wann diese Bedingungen erfüllt werden, ist im Einzelfall heftig umstritten. Dieser Grundsatz geht auf einen Grundsatzentscheid des deutschen Bundesgerichtshofes (BGH) zurück, die sogenannte OEM-Entscheidung aus dem Jahr 2000 (Az.: I ZR 244/97). Der BGH meinte prinzipiell: Nach dem Erschöpfungsgrundsatz hängt der urheberrechtliche Verbrauch des Verbreitungsrechts allein davon ab, ob der Rechtsinhaber dem ersten Inverkehrbringen durch Veräusserung zugestimmt hat. Denn bereits mit der ersten durch ihn oder mit seiner Zustimmung erfolgten Veräusserung gibt der Berechtigte die Herrschaft über das Werkexemplar auf; es wird damit für jede Weiterverbreitung frei. Dann kommt es darauf an, wann der Lizenznehmer die Lizenz weitergibt. Hat der Lizenznehmer das Werkexemplar während der Lizenzzeit veräussert, kann die Firma, die das Urheberrecht besitzt, eine Weiterverbreitung des Werkstücks nicht mehr untersagen. Anders ist es, wenn der Lizenznehmer ein Programm nach Ablauf der Lizenz weiterverkauft. Das ist nach diesem Entscheid nicht erlaubt.
In Bezug auf Volumenlizenzen vertrat das Landgericht Hamburg (Urteil vom 29.6.2006, Az: 315 O 343/06) die Auffassung, dass die unkörperliche Übertragung die Übergabe eines physischen Werkstücks ersetzt und die Nutzer auch unkörperlich, zum Beispiel über Internet erworbene Programme, an Dritte weitergeben oder verkaufen dürfen.
