Schutz von Know-how und Geschäftsgeheimnissen

Unter «Know-how» werden nicht patentierte Kenntnisse verstanden, die unmittelbar bei der Herstellung und beim Vertrieb von Gegenständen oder bei der Einbringung von Dienstleistungen an­gewendet werden. Es handelt sich um Wissensvorsprünge, die bloss einem beschränkten Personenkreis bekannt sind und bei denen von Inhaberseite her technische und organisatorische Massnahmen getroffen werden, damit der Personenkreis beschränkt bleibt.

Hoher wirtschaftlicher Wert

Klassische Beispiele sind Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse, die Infor­mationen zu Herstellungsprozessen und unternehmerischen Gegebenheiten betreffen. Dazu gehören etwa Rezepturen, nicht patentierte Erfindungen, Kalkulationen, Kundenlisten, Strategiepläne oder vertrauliche Geschäftsbeziehungen und Abmachungen mit Dritten.

Der Grund für die Geheimhaltung liegt im hohen wirtschaftlichen Wert der Infor­mation («First Mover Advantage»). Neben dem besagten Wettbewerbsvorteil, der mit der Verwertung des Geheimnisses einhergeht, steht das Schädigungspotenzial für das Unternehmen im Falle des Bekanntwerdens im Zentrum des Interesses.

Namentlich im Patentbereich besteht Know-how bevor ein allfälliges Immaterialgüterrecht entsteht beziehungsweise angemeldet wird (Forschungs- und Entwicklungsergebnisse). Es ist auch denkbar, dass ein Unternehmen bewusst auf eine Patentanmeldung (und somit Offenbarung der betreffenden Informationen im Austausch für zeitlich begrenzten Schutz) verzichtet und stattdessen auf faktische Geheimhaltung setzt, die im Erfolgsfall gar die Schutzdauer eines Registerrechts überdauern kann.

Vertraulichkeit vereinbaren

Die Zusammenarbeit mit anderen Unternehmen, sei dies im Verhältnis zu Lieferanten, Kunden oder Geschäftspartnern, erfordert in sehr vielen Fällen die Verwendung oder Übermittlung von Know-how und Geschäftsgeheimnissen, indem der anderen Seite gestützt auf eine vertragliche Abmachung das eigene Wissen zur Verfügung gestellt oder die Berech­tigung zur Nutzung überlassen wird (Know-how-Transfer).

Damit dieses Know-how seinen Geheimnischarakter bewahrt und nur im Rahmen des verabredeten Zwecks (Projekt, Personen, Ort, Zeitdauer etc.) verwendet wird, sind vorgängig vertragliche Ver­einbarungen zu treffen, die den Schutz der übermittelten Informationen sicherstellen. Dies kann eine Vertraulichkeits­vereinbarung sein, sogenanntes «Non-Disclosure Agreement» (NDA), oder eine entsprechende Schutzklausel im Rahmen eines umfangreicheren Lizenz- oder Know-how-Vertrags.

Je nach Wettbewerbsrelevanz des betreffenden Know-hows lohnt es sich aus Unternehmersicht, bei der Abfassung der vorgenannten Verträge die erforderliche Zeit und Sorgfalt aufzuwenden. Denn bei Geheimnissen verhält es sich so wie mit einem Glas: «Man kann ein zerbrochenes Glas vielleicht wieder kleben – aber man sieht immer, dass es zerbrochen war.» Wird geheimes Know-how mit anderen Worten publik, gelangt es an unbefugte Dritte oder wird es sonst wie zweckentfremdet und missbraucht, vermögen etwa finanzielle Ansprüche auf Wiedergutmachung dem verletzten Unternehmen kaum mehr die gewünschte Abhilfe zu schaffen. Bei einer Vertraulichkeitsvereinbarung sind insbesondere die folgenden Punkte zu regeln:

• Umschreibung (Definition) der ausgetauschten Geheiminformationen, der Form der Übermittlung und des genauen Zwecks, der mit dem Know-how-Transfer beabsichtigt wird (konkretes Projekt)
• Schriftliche Bestätigung von Inhalt (Information) und Zeitpunkt (Übermittlung) im Falle der Übermittlung der Information auf mündlichem Weg
• Verbot der Offenlegung an Dritte und Verbot der Verwendung ausserhalb des vereinbarten Zwecks, und allenfalls Festlegung des Sorgfaltsmassstabs auf Empfängerseite (technische und organisatorische Schutzmassnahmen)
• Konzernklausel, wonach eigene Organe und Mitarbeiter des Empfängers oder solche von verbundenen und kontrollierten Unternehmen auf Empfängerseite nicht als Dritte gelten, sofern und soweit sie im Rahmen des Vertragszwecks «need to know» haben und zur Vertraulichkeit verpflichtet worden sind
• Weitere Ausnahmen von der Vertraulichkeit für Informationen, die allgemein bekannt oder öffentlich zugänglich sind, nicht vom Vertragspartner stammen, bereits vor NDA-Abschluss rechtmässig im Besitz des Empfängers waren, vom Empfänger ohne Verwendung der Geheimnisse des Gebers unabhängig entwickelt worden sind und bei gesetzlichen oder behördlichen Offenlegungspflichten
• Zeitlich angemessene Dauer der Vertraulichkeitsverpflichtung, die auch die jeweilige Wettbewerbsrelevanz der vertraulichen Informationen auf Geberseite und dessen Interesse an der weiteren Geheimhaltung berücksichtigt
• Rückgabe-, Zerstörungs- sowie Löschungspflichten in Bezug auf das (physisch oder elektronisch) übermittelte Material nach Ablauf des NDA oder bei Beendigung des Projekts, und zwar nach Wunsch des Informationsgebers
• Pflicht zur Bezahlung einer abschreckend hohen Konventional- beziehungsweise Vertragsstrafe im Falle einer Verletzung der Vertraulichkeit auf Empfängerseite (zumal Schadenersatzansprüche in diesem Bereich meist sehr schwierig zu beziffern und zu beweisen sind)

Zusätzlicher Schutz

Die in der Schweiz gültigen gesetzlichen Normen, die den zivil- und strafrecht­lichen Schutz von Know-how beziehungsweise Geschäftsgeheimnissen zum Gegenstand haben, knüpfen an Geschäftspraktiken an, die unerlaubte Umgehungen von zur Geheimhaltung getroffenen Massnahmen betreffen. Sie schützen demnach nicht die geheime Information als solche, sondern sank­tionieren bestimmte Ver­haltensweisen. Es geht um den Schutz von Vertrauens- und Wettbewerbsbeziehungen vor rechtswidrigem Erwerb oder Missbrauch (z. B. Auskundschaften, Spionage, Verfälschung) und die Zuordnung von wirtschaftlichen Werten.

Aufgrund der Treuepflicht des Mitarbeitenden sieht insbesondere das Obligationenrecht vor, dass ein Arbeitnehmer Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse sowie weitere geheim zu haltende Tatsachen, von denen er im Dienst des Arbeitgebers Kenntnis erlangt, während des Arbeitsverhältnisses nicht verwerten oder anderen mitteilen darf. Und auch nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bleibt der Arbeitnehmer zur Verschwiegenheit verpflichtet, soweit es zur Wahrung der berechtigten Interessen des Arbeitgebers erforderlich ist.

Bei der Beurteilung der Zeitdauer dieser Nachwirkung spielt vor allem das konkrete Schädigungspotenzial eine Rolle, das gemäss Praxis jedoch relativ schnell absinkt. Daher empfiehlt es sich aus Unternehmersicht, solche Fragen rund um die weitere Geheimhaltung vorgängig vertraglich zu regeln.

Soll dem Mitarbeitenden gar ein nachvertragliches Konkurrenzverbot auferlegt werden, sieht das Gesetz – neben dem Schriftformerfordernis – gewisse Einschränkungen zugunsten des Arbeitnehmers vor, um ihn nicht übermässig in seinem wirtschaftlichen Fortkommen zu behindern: Zunächst muss der Arbeitnehmer effektiv Einblick in den Kundenkreis oder Geheimnisse (Know-how) erlangt haben, und zwar so weit, dass die Verwendung dieser Kenntnisse den Arbeitgeber erheblich schädigen könnte. Weiter ist das Verbot in Bezug auf den räumlichen, zeitlichen und sachlichen Geltungsbereich angemessen zu begrenzen, wobei hier auch allfällige Gegenleistungen des Arbeitgebers (z. B. Entschä­digung) in die Beurteilung mit einfliessen. Ein übermäs­siges Konkurrenzverbot kann vom Gericht eingeschränkt werden.

In der EU wurde im Zuge der Harmonisierung des europäischen Binnenmarktes Ende Mai 2016 die Richtlinie über den Schutz vertraulichen Know-hows und vertraulicher Geschäftsinformationen vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offenlegung angenommen. Die Mitgliedstaaten werden die Richtlinie nun ins nationale Recht um­zusetzen haben. Bezweckt wird die Schaffung von europaweit einheitlichen Mindeststandards für den Schutz von Geschäftsgeheimnissen. Im Zentrum stehen einheitliche Definitionen (z. B. Geschäftsgeheimnis, rechtsverletzendes Produkt), der im Verletzungsfall geltende Schutzstandard sowie Modalitäten der prozessualen Durchsetzung in Gerichtsverfahren.

Schutz im Betrieb

Von der Form her kommen sowohl Informationen auf physischen Schriftstücken als auch elektronisch gespeicherte Daten oder schlicht das in den Köpfen von Mitarbeitenden vorhandene Wissen (ohne jegliche Aufzeichnung) in Frage. Im digitalen, mobilen sowie schnelllebigen Informationstechnologie- und Globali­sierungszeitalter sind Unternehmen in Bezug auf ihr geheimes Know-how grundsätzlich noch gefährdeter als früher, da neben Cyberattacken von aussen auch «Insider» beziehungsweise eigene Mit­arbeitende (bestehende und v. a. ehe­malige) und die Zusammenarbeit mit Geschäftspartnern in Ländern ohne angemessenen Schutz ein nicht zu unterschätzendes Risiko für den ungewollten «Abfluss» von Know-how darstellen. Vor diesem Hintergrund sind aus Unternehmersicht namentlich folgende Punkte im Zusammenhang mit dem Schutz von Know-how im Auge zu behalten:

• Schaffung eines Bewusstseins im eigenen Unternehmen auf allen Ebenen (nicht nur im IT- und Legal-Department), wonach Know-how ein  wertvolles, aber verwundbares Asset darstellt, das als einer der wichtigsten Parameter für den langfristigen Unternehmenserfolg (Wettbewerbsvorteil) Schutz geniessen muss
• Sorgfältige Auswahl der Geschäftspartner und Mitarbeiter (keine Bedenken betreffend Informationssicherheit) und Schaffung beziehungsweise Aufrechterhaltung einer sicheren Arbeitsplatz-, Organisations- und IT-Infrastruktur
• Vorgängige Abklärung der Gesetzeslage rund um Geschäftsgeheimnisse in fremden Ländern und der Möglichkeiten der prozessualen Durchsetzung vor Ort (Vollstreckungsmechanismen)
• Verständnis nicht nur der anwendbaren Gesetze eins Landes, sondern auch der herrschenden Gewohnheiten in einer Branche, die das praktische Verhalten von mit Know-how betrauten Personen beeinflussen können
• Festlegung und Absicherung des anzuwendenden Sorgfaltsmassstabs hinsichtlich technischer und organisatorischer Massnahmen zum Schutz von geheimem Know-how, und zwar sowohl im Verhältnis zu eigenen Organen und Mitarbeitern (z. B. Arbeitsvertrag, Reglemente und Schulungen) als auch gegenüber beauftragten Dritten (z. B. NDA oder Know-how-Vertrag)
• Ausbedingung von Inspektions- und Prüfungsrechten des Informationsgebers im Hinblick auf die Einhaltung der Informationssicherheit durch den Empfänger
• Wahl eines vorteilhaften Gerichtsstandes und anwendbaren Rechts im Rahmen von Verträgen für den Fall von tatsächlichen Konflikten.