Gültigkeit des Konkurrenzverbotes im Arbeitsvertrag

Mit Fragen rund um das Konkurrenzverbot haben sich die Gerichte häufig zu beschäftigen. Dies aus verschiedenen Gründen. Zum einen, weil viele Arbeitnehmer es leichthin unterzeichnen und erst beim Stellenwechsel seine Tragweite erfassen. Zum anderen, weil der Gesetzgeber eine Reihe von Rahmenbedingungen vorsieht, um zu verhindern, dass ein Arbeitgeber ohne Weiteres aus dem Konkurrenzverbot Kapital schlagen und den Arbeitnehmer übermässig in seinem wirtschaftlichen Fortkommen behindern kann. Bei jedem Konkurrenzverbot ist vorab zu prüfen, ob es ausschliesslich Teil eines Arbeitsvertrages ist oder einen anderen Hintergrund besitzt, z.B. im Rahmen eines Aktionärbindungsvertrags oder Kaufvertrags vereinbart worden ist. In den letzten Fällen gelten nämlich die hohen Anforderungen des arbeitsrechtlichen Konkurrenzverbotes nicht.

Nachfolgend wird ausschliesslich auf die Gültigkeit des arbeitsrechtlichen Konkurrenzverbotes eingegangen.

Für den Bestand eines Konkurrenzverbotes braucht es vier vom Gesetz vorgegebene Voraussetzungen.

Formelle Voraussetzungen (Schriftlichkeit / Handlungs­fähigkeit)

Während das Zustandekommen eines Arbeitsvertrages an keine Form gebunden ist, bedarf die Vereinbarung eines Konkurrenzverbotes der Schriftform. Schriftlichkeit bedeutet, dass das Konkurrenzverbot von allen Personen zu unterschreiben ist, die dadurch verpflichtet werden sollen. Weil sich bei einem Konkurrenzverbot ohne Gegenleistung nur der Arbeitnehmer verpflichtet, genügt seine Unterschrift.

Ein Konkurrenzverbot kann nur ein handlungsfähiger, also urteilsfähiger und mündiger Arbeitnehmer eingehen. Ein vor Volljährigkeit unterzeichnetes oder in einem Lehrverhältnis aufgenommenes Verbot ist unbeachtlich.

Einblick in den Kundenkreis

Mit der Voraussetzung «Einblick in den Kundenkreis» wird die Geschäftsbeziehung des Arbeitgebers mit der Kundschaft geschützt, die ein Teil des Unternehmenswerts ausmacht.

Einblick in den Kundenkreis hat der Arbeitnehmer dann, wenn er die wesentlichen Voraussetzungen, die den Kunden an den Arbeitgeber binden, kennt. Kenntnis über die Kundenliste alleine genügt dabei nicht. Es bedarf eines persönlichen Kundenkontakts des Arbeitnehmers, der es ihm ermöglicht, die Faktoren für einen allfälligen Wechsel der Kundschaft zur Konkurrenz auszunützen. Dies ist meist bei Verkaufs- oder Servicemitarbeitern mit direktem Kundenkontakt gegeben.

Basiert jedoch die Kundenbeziehung vordergründig auf der persönlichen Beziehung zwischen Kunde und Arbeitnehmer, so ist ein Konkurrenzverbot unzulässig. Dies ist beispielsweise bei den freien Berufen, namentlich Arzt, Zahnarzt, Rechtsanwalt, Architekt, Ingenieur etc. der Fall. Ebenfalls unzulässig ist ein Konkurrenzverbot, wenn es auf besondere persönliche Eigenschaften und Fähigkeiten des Arbeitnehmers und nicht wegen den beim Arbeitgeber erworbenen Kenntnissen beruht, so z.B. beim Coiffeur. Diese Abgrenzungen sind allerdings nicht einfach und es gibt dazu widersprüchliche Gerichtsentscheide.

Von einem Kundenkreis kann nur gesprochen werden, wenn es sich um Geschäftspartner handelt, die in mehr oder weniger regelmässigen Abständen Geschäfte mit dem Arbeitgeber tätigen, oder der Arbeitgeber hat für diesen einen sehr individuellen, massgeschneiderten Auftrag erledigt. Unter Kunden versteht das Gesetz nur Abnehmer und nicht die Lieferanten. Gegen die Störung solcher Rechtsbeziehungen hilft ein Konkurrenzverbot nicht.

Einblick in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse

Was unter Fabrikations- und Geschäftsgeheimnissen zu verstehen ist, bereitet in der Praxis weniger Probleme als der Begriff «Einblick in den Kundenkreis». Dabei genügt die Kenntnisnahme oder die Möglichkeit der Kenntnisnahme eines Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses.

Bei den Fabrikationsgeheimnissen steht das Know-how wie Rezepturen, Abläufe etc. im Vordergrund. Zu den Geschäftsgeheimnissen gehören Kalkulationen, Lieferquellen, Rabattsätze, Strategien etc. Vorausgesetzt werden auf jeden Fall technische, organisatorische oder finanzielle Spezialkenntnisse, die geheim sind und die der Arbeitgeber geheimhalten will. Arbeitnehmer in leitenden Führungspositionen werden regelmässig Einblick in solche Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse haben. Nicht als Geschäftsgeheimnisse gelten hingegen Branchenkenntnisse oder Berufserfahrung. Solche Geheimnisse kann der Arbeitgeber allenfalls im Rahmen einer nachvertraglichen Geheimhaltungspflicht schützen.

Schädigungsmöglichkeit

Konkurrenzverbote sind nur gültig, wenn Arbeitnehmer ihren Arbeitgeber durch den Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse erheblich schädigen können. Dass der Schaden tatsächlich eingetreten ist, ist nicht erforderlich. Zwischen dem Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse und der Schädigungsmöglichkeit muss somit ein Kausalzusammenhang bestehen. Dieser entfällt beispielsweise, wenn die persönliche Beziehung zwischen Kunden und dem Arbeitnehmer im Vordergrund steht oder das Schadenspotenzial seine Ursachen in der persönlichen Tüchtigkeit des Arbeitnehmers zu finden ist.

Ist ein Konkurrenzverbot gültig zustande gekommen, muss geprüft werden, ob es nicht nachträglich dahingefallen ist. In der Praxis hat die Regelung über den Wegfall des Konkurrenzverbotes eine sehr grosse Bedeutung. Fehlendes Arbeitgeberinteresse liegt beispielsweise vor, wenn der Arbeitgeber seinen Produktionszweig aufgibt, bei Betriebsschliessungen, der Arbeitgeber bisher geheim gehaltenen Tatsachen offenbart oder solche durch die technologische Entwicklung obsolet geworden sind. In diesen Fällen entfällt in der Regel die erhebliche Schädigungsmöglichkeit und das Konkurrenzverbot fällt vor Ablauf der Verbotsfrist dahin.

Ein Konkurrenzverbot kann wie vorstehend erwähnt durch Kündigung wegfallen. Von wem die Kündigung ausgeht und in welcher Art – ordentlich, fristlos oder missbräuchlich – sie erfolgt, spielt beim Wegfall grundsätzlich keine Rolle. Entscheidend ist nur, ob die andere Partei einen begründeten Anlass zur Kündigung gab, oder ob die Kündigung ohne Anlass der Gegenpartei erging. Hierzu existieren zahlreiche Gerichtsentscheide, welche beispielhaft in der nebenstehenden Tabelle zusammengefasst sind.

Der Arbeitgeber verzichtet auf die Einhaltung des Konkurrenzverbotes, wenn er beispielsweise im Arbeitszeugnis die Formulierung wählt: Der Arbeitnehmer verlässt uns frei von jeglicher Verpflichtung.

Das Konkurrenzverbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, sodass das wirtschaftliche Fortkommen des Arbeitnehmenden nicht unbillig erschwert wird.

Ort

Unter Ort versteht man die räumliche Ausdehnung des Konkurrenzverbotes. Sie darf zum einen nicht weiter gehen als die tatsächliche Geschäftsbeziehung des Arbeitgebers, da es ausserhalb dieses Gebietes sowohl an der Konkurrenzierung wie auch am Arbeitgeberinteresse fehlt. Sodann wird die räumliche Ausdehnung durch den tatsächlichen Wirkungskreis des spezifischen Arbeitnehmers weiter beschränkt, da dieser nur dort besondere Kenntnisse erwarb.

Zeit

Das Gesetz beschränkt das Konkurrenzverbot auf maximal drei Jahre, erlaubt davon aber Ausnahmen, wenn besondere Umstände dies rechtfertigen. In der Praxis rechtfertigt sich – wenn es sich um den Kundenschutz handelt – je nach Einzelfall ein Konkurrenzverbot von sechs Monaten bis zwei Jahre. Längere Fristen sind zurückhaltend zu wählen. Ein Gericht erachtete beispielsweise eine Frist von drei Jahren zur Sicherung nicht schutzfähigem Know-how als gerechtfertigt.

Gegenstand

Unter Gegenstand versteht man die verbotene Tätigkeit des Arbeitnehmers bei seiner neuen Arbeit. Die Umschreibung des Gegenstandes wird in aller Regel jeweils zu weit gefasst, indem jede Konkurrenzierung untersagt wird, unbesehen des Wissensstandes des Arbeitnehmers und der vorzunehmenden Interessenabwägung.

Gesetzliche Regelung

Übertritt der Arbeitnehmer das Konkurrenzverbot, so hat er gemäss Gesetz den dem Arbeitgeber erwachsenen Schaden zu ersetzen. Dies tönt einfach, ist jedoch für den Arbeitgeber in der Praxis durch die ihm auferlegte Beweislast kaum durchsetzbar.

Vertragliche Regelung

Aufgrund der hohen Beweislast ist es in der Praxis üblich, dass der Arbeitgeber das Konkurrenzverbot mit einer Konventionalstrafe sichert. Damit sich der Arbeitnehmer durch die Bezahlung der Konventionalstrafe vom Konkurrenzverbot nicht freikaufen kann, ist der Arbeitnehmer auf die Einhaltung des Konkurrenzverbotes trotz Bezahlung der Konventionalstrafe zu verpflichten.

In der Festsetzung der Höhe der Konventionalstrafe sind die Parteien frei, doch wird sie bei Übermässigkeit vom Richter herabgesetzt. Mit der Herabsetzung der Konventionalstrafe haben sich die Gerichte sehr häufig zu befassen. Die Urteile sind teils widersprüchlich, sodass es schwierig ist, sie auf einen gemeinsamen Nenner zu bringen.

Als allgemeine Richtgrösse kann bei einfachen Mitarbeitern von 3 bis 6 Monatslöhnen sowie bei Kadermitarbeitern von 6 bis 12 Monatslöhnen ausgegangen werden. Von stark übermässigen Konventionalstrafen ist dabei abzusehen, da ein Richter aufgrund seines Gesamteindruckes in einem solchen Fall eher zugunsten des Arbeitnehmers entscheiden wird.

Vereinfacht dargestellt bringt ein Konkurrenzverbot einem Arbeitgeber nur und dem Arbeitnehmer keine Vorteile. Der Arbeitgeber ist jedoch gut beraten, das Konkurrenzverbot gemäss den gesetzlichen Vorgaben und auf den Arbeitnehmer abgestimmt zu formulieren sowie mit einer Konventionalstrafe zu sichern, so dass die Regelungen im Streitfall greifen und nicht zu Auslegungsdiskussionen führen, welche seine Position schwächen. «