Klageberechtigt sind die Gesellschaft, die Aktionäre und die Gesellschaftsgläubiger. Als verantwortliche Personen kommen die Mitglieder des Verwaltungsrates und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen in Betracht. Damit sind nicht nur die förmlich bestellten Verwaltungsräte beziehungsweise die Geschäftsleitung gemeint, sondern alle Personen, die tatsächlich Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (BGE 128 III 30). Damit ist das sogenannte faktische Organ angesprochen (Peter Böckli, § 18 N 109). Gerade in einem KMU ist eine solche Situation nicht selten anzutreffen. Vielfach wird hier der nicht in einer Exekutivfunktion vertretene Mehrheitsaktionär an den Sitzungen teilnehmen beziehungsweise mitbestimmen und wird damit zum faktischen Organ.
Eingetretener Schaden
Nur bei Vorliegen eines Schadens kommt eine Haftung in Betracht. Liegt gar kein Schaden vor, entfällt eine Haftung. Schaden ist die Differenz zwischen dem gegenwärtigen Stand des Vermögens des Geschädigten und dem hypothetischen Stand, den sein Vermögen ohne die Pflichtverletzung hätte. Der Geschädigte hat dabei das Vorliegen eines Schadens zu beweisen, was vielfach mit grossen Schwierigkeiten verbunden ist.
Widerrechtliche Pflichtverletzung
Die Haftung verlangt nach einer widerrechtlichen Pflichtverletzung (Verletzung der obliegenden Pflichten). Eine widerrechtliche Pflichtverletzung liegt sicherlich immer dann vor, wenn der Verwaltungsrat die Erfüllung einer Aufgabe gemäss Art. 716a OR unterlässt.
Haftungsbegründend können aber auch Verletzungen der Treuepflicht gemäss Art. 717 OR wirken oder in einem Verstoss gegen die Statuten beziehungsweise interne Reglemente des Unternehmens bestehen. Verstösse gegen Straftatbestände bewirken grundsätzlich eine Pflichtverletzung. Ganz allgemein betrachtet, genügt ein Verstoss gegen die zu beachtende Sorgfaltspflicht durch den Verwaltungsrat, damit eine widerrechtliche Pflichtverletzung bejaht werden kann.
Folgendes Fallbeispiel illustriert eine widerrechtliche Pflichtverletzung: Der Verwaltungsrat handelt pflichtwidrig, wenn eine Ausschüttung von Dividenden oder verdeckten Dividenden erfolgt und eine solche Ausschüttung angesichts der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft im Zeitpunkt der Ausschüttung als unzulässig erscheint (Urteil des Bundesgerichtes vom 13. September 2007 4A_174 / 2007). In einem solchen Fall schmälert der Verwaltungsrat bewusst das Gesellschaftsvermögen, welches den Gläubigern als Haftungssubstrat dient.
Adäquater Kausalzusammenhang
Zwischen dem entstandenen Schaden und dem pflichtwidrigen Verhalten des Verwaltungsrates muss ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Das heisst, das pflichtwidrige Verhalten eines Verwaltungsrates muss nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der Erfahrung des Lebens geeignet sein, einen Schaden von der Art des eingetretenen herbeizuführen, so dass der Eintritt dieses Schadens durch jenes Verhalten allgemein als begünstigt erscheint (BGE 123 III 112). Das pflichtwidrige Verhalten muss also die Ursache des Schadens sein. Dies ist bereits dann der Fall, wenn das pflichtwidrige Verhalten eine Teilursache des Schadens darstellt. Den adäquaten Kausalzusammenhang hat der Geschädigte zu beweisen.
Abklären eines Verschuldens
Damit eine Haftung nach Art. 754 OR infrage kommt, ist weiter ein Verschulden des Verwaltungsrates gefordert. Der Verwaltungsrat haftet für jedes Verschulden. Es kommt somit nicht darauf an, ob der Verwaltungsrat fahrlässig oder vorsätzlich gehandelt hat. Das Tatbestandselement des Verschuldens ist bereits bei leichter Fahrlässigkeit erfüllt.
Fahrlässigkeit erfordert, dass das schädigende Ereignis für den Verwaltungsrat voraussehbar gewesen war. Das bedeutet indessen nicht, dass er sich seines Eintrittes hatte sicher sein müssen. Es genügt, wenn er sich nach der ihm zuzumutenden Aufmerksamkeit und Überlegung hätte sagen sollen, es bestehe eine konkrete Gefahr der Schädigung (BGE 99 II 176).
Das Verschulden wird nach diesem bundesgerichtlichen Grundsatzentscheid anhand eines objektiven Sorgfaltsmassstabes geprüft. Dabei wird geprüft, wie ein normales Verwaltungsratsmitglied angesichts seiner Kenntnis, Erfahrung und der zumutbaren Aufmerksamkeit in derselben Situation pflichtgemäss gehandelt hätte. Damit ist auch gesagt, dass bei demjenigen Verwaltungsrat, der das Amt hauptberuflich ausübt, ein anderer Massstab gilt als bei demjenigen, der das Amt als nicht exekutiver Verwaltungsrat ausübt. Ebenso muss sich ein Verwaltungsrat speziell vorhandenes Fachwissen, zum Beispiel im Finanzwesen, anrechnen lassen.
